Responsabilità amministratori tra sospensione perdite e going concern

Anche per i bilanci 2021 il Legislatore, considerato il perdurare della situazione epidemiologica e i conseguenti strascichi negativi su un’economia che stenta a decollare, ha scelto di riproporre alcune delle misure di sostegno già sperimentate nel 2020, tra cui il “salvagente” della sterilizzazione delle perdite di bilancio.

Lo fa attraverso il decreto Milleproroghe, all’art. 3, c. 1-ter che, modificando l’art. 6, c. 1, D.L. 23/2020, rievoca gli artt. 2446 e 2447 per le società per azioni e 2482-bis e 2482-ter per le società a responsabilità limitata. In particolare, viene previsto che anche per le perdite civilistiche emerse nell’esercizio in corso al 31.12.2021 “non si applicano gli artt. 2446, cc. 2 e 3 2447, 2482-bis, cc. 4, 5 e 6 e 2482-ter c.c. e non opera la causa di scioglimento delle società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, c. 1, n. 4 e 2545-duodecies c.c.”. Pertanto, qualora la perdita sia superiore a 1/3 del capitale e non sia riassorbita a meno di 1/3 entro l’esercizio successivo non scatta l’obbligo per l’assemblea di riduzione dello stesso. Ancora, qualora la perdita di oltre 1/3 sia tale da ridurre il capitale al di sotto del minimo legale, pur dovendo gli amministratori convocare senza indugio l’assemblea per riferire ai soci della situazione intercorsa, questi ultimi potranno deliberare di rinviare la decisione alla chiusura del 5° esercizio successivo senza essere obbligati a ridurlo e contemporaneamente ad aumentarlo al di sopra del minimo edittale.

È tuttavia imprescindibile incardinare questa normativa all’interno di un più ampio scenario pieno di incognite: a partire dal presupposto della continuità aziendale, passando per le condotte che gli amministratori dovrebbero tenere in un simile contesto, fino ad arrivare a profili di responsabilità in cui questi ultimi potrebbero incorrere.

Per quanto concerne la prima questione, quella del going concern, è doveroso domandarsi: può una società ritenersi un complesso economico funzionante destinato a produrre reddito quantomeno in un arco temporale di 12 mesi visto e considerato che si è avvalsa delle disposizioni in commento rinviando qualsiasi decisione di copertura delle perdite che potrebbero avere azzerato il capitale? Oppure dato che si trova a operare con un capitale negativo, a fronte del cumulo delle perdite sterilizzate, potrà sfociare in procedure concorsuali?

A fronte di ciò è necessario che l’organo amministrativo si cimenti nell’arduo compito di valutare la capacità della società di operare in continuità. Ma non è tutto: come correttamente osservato dal Consiglio Nazionale del Notariato nello Studio n. 88-2021/I “le scelte degli amministratori, peraltro sempre da scrutinare in ossequio alla Business Judgment Rule, con una valutazione effettuata ex ante e tenendo conto del contesto di estrema incertezza in cui attualmente si opera, nonché alla luce dei criteri di cui all’art. 2086 c.c., dovranno considerare le effettive prospettive di recupero, nell’orizzonte di un riassorbimento delle perdite rilevanti entro il quinquennio, che deve risultare perlomeno probabile, in base agli elementi disponibili nel momento in cui si assume la decisione”.

Ecco perché, a parere dello scrivente, non è sufficiente analizzare le prospettive di continuità aziendale nell’arco di 12 mesi, ma sarebbe quantomeno prudente redigere business plan quinquennali nella prospettiva di un ritorno a risultati positivi tali da riassorbire le perdite da Covid-19.

Il rischio evidente, infatti, è che alcuni amministratori si trincerino dietro queste disposizioni per celare aziende decotte, che non hanno alcuna prospettiva di continuazione dell’attività e la cui unica via di fuga dovrebbe essere quella della messa in liquidazione. Eventuali rinvii, seppur sotto l’ombrello protettivo normativo, in uno scenario complicato come quello corrente, potrebbero sfociare in evidenti responsabilità, financo all’essere accusati, in caso di insolvenza, di aggravamento del dissesto.