Diritto allo smart working, una nuova proroga

Con la conversione del D.L. 145/2023 nella L. 191/2023 diviene ufficiale la proroga dal 31.12.2023 al 31.03.2024 del diritto di accesso allo smart working per i genitori con figli minori di 14 anni e per i lavoratori fragili nel settore privato. Più in particolare, tale diritto si rivolge a:

• genitori di almeno un figlio under 14 a condizione che nel nucleo familiare non ci sia un altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito, in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa e che non vi sia un genitore non lavoratore. In tali casi, comunque, la modalità agile deve essere compatibile con le caratteristiche della prestazione resa;
• lavoratori dipendenti che, sulla base di valutazioni dei medici competenti sono più esposti a rischio di contagio dal virus SARS-CoV-2, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o comunque da comorbilità che possano caratterizzare una situazione di maggiore rischio, accertata dal medico competente (si fa riferimento agli ambiti lavorativi tenuti alla nomina del medico competente e agli altri ambiti in cui tale medico sia stato comunque nominato).

La proroga in questione, dunque, fa sì che, per altri 3 mesi rispetto al precedente termine del 31.12, le aziende possano attivare lo smart working, nei confronti di tali soggetti, in assenza di accordo individuale e con il solo obbligo di comunicazione telematica entro 5 giorni dall’inizio della prestazione agile, con l’utilizzo del modello semplificato in cui indicare, oltre ai dati del datore, del lavoratore e del rapporto, la categoria del lavoratore per cui non vige obbligo di accordo.

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Premesso quanto sopra, il medesimo diritto continua a essere riconosciuto soltanto fino al 31.12.2023 per i lavoratori c.d. “super” fragili (ai sensi del D.M. 4.02.2022 che ha individuato le patologie croniche con scarso compenso clinico e con particolare connotazione di gravità), nel settore pubblico e privato: tali soggetti svolgono di norma la prestazione in modalità agile, anche attraverso l’adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi, senza decurtazione della retribuzione in godimento. Resta ovviamente inteso che le suddette condizioni debbano essere attestate con idonea certificazione medica.

Parlando di diritto allo smart working, non si può che ribadire, inoltre, la netta distinzione rispetto al concetto di priorità al lavoro agile (come introdotta dal D.Lgs. 105/2022 e in vigore dal 13.08.2022) per la quale, in primis,non è prevista alcuna esenzione dalla definizione dell’accordo individuale tra le parti.
Il decreto in questione, più in particolare, ha previsto in maniera strutturale che i datori di lavoro, sia pubblici che privati, che stipulano accordi per l’esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile, sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle richieste presentate da lavoratrici e lavoratori appartenenti a una delle seguenti categorie:

• disabili in situazione di gravità accertata (art. 4, c. 1 L. 104/1992);
• con figli fino a 12 anni di età o senza limiti di età nel caso di figli in condizioni di disabilità ai sensi dell’art. 3, c. 3 L. 5.02.1992, n. 104 (minorazione, singola o plurima, che abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione);
• assistenti familiari (caregiver) di soggetto che, a causa di malattia, infermità o disabilità, anche croniche o degenerative, non sia autosufficiente (coniuge, altra parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, convivente di fatto, familiare o affine entro il secondo grado, ovvero, nei soli casi di disabilità grave o di titolarità di indennità di accompagnamento, un familiare entro il terzo grado).

La norma, inoltre, prevede che la lavoratrice o il lavoratore richiedente il lavoro agile non possa essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro: qualunque misura adottata in violazione sarà, infatti, considerata ritorsiva o discriminatoria e, pertanto, nulla.
A ciò si aggiunge che il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo alla fruizione del lavoro agile, ove rilevati nei 2 anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere o di analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.

Per concludere, un consiglio da parte di chi scrive.
Sebbene, come detto, non sia richiesto per coloro che ne hanno diritto, è preferibile sempre redigere un accordo individuale poiché, a oggi, quest’ultimo risulta essere la sola fonte regolatoria delle modalità di svolgimento dello smart working, specie con riferimento ai seguenti aspetti:

• esecuzione della prestazione lavorativa svolta sia all’interno che all’esterno dei locali aziendali, anche riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e agli strumenti utilizzati dal lavoratore;
• esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’art. 4 L. 20.05.1970, n. 300, e successive modificazioni;
• tempi di riposo del lavoratore, nonché misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro;
• obblighi e raccomandazioni necessarie ai fini del rispetto della normativa in materia di privacy e quella in materia di sicurezza e salute;
• modalità e tempistiche di eventuale recesso.